"Годовое обслуживание - скидка 50 % первый и последний месяцы."
 

Генеральный директор
Ванеева Лариса Нажибовна 
Наши координаты:

адрес: 191023,
г. Санкт-Петербург,
ул. Садовая д. 28-40,
корпус 1, 4 этаж, офис 8.
телефон: 8 (812) 369-00-35; 363-28-36; +7 911 282 7305

Анкета

НЕПРИМЕНЕНИЕ ККТ И СТАТЬЯ 14.5 КОАП РФ:

"Право и экономика", 2009, N 7

 

НЕПРИМЕНЕНИЕ ККТ И СТАТЬЯ 14.5 КОАП РФ:

АНАЛИЗ СПОРНОЙ ВЗАИМОСВЯЗИ

 

Согласно ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг либо организациями, либо гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин является правонарушением, влекущим наложение административного штрафа в определенных данной статьей размерах. На важность приведенной нормы обратил внимание Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, указав в п. 1 Постановления от 31 июля 2003 г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" (далее - Постановление N 16), что императивно вмененное использование контрольно-кассовых машин (далее - ККМ) есть обязательный элемент установленного нормативными правовыми актами порядка общественных отношений в сфере торговли и финансов, а также правил государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

 

Соглашаясь с данной позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ), тем не менее отмечу, что в силу п. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации любое ограничение прав как физических, так и юридических лиц <1> возможно исключительно на основании закона, что подразумевает существование специальной нормы (совокупности норм) права, содержащей четкие и недвусмысленные основания для применения мер государственного воздействия, носящих карательный характер, к тем или иным лицам.

--------------------------------

<1> Такими ограничениями, в частности, являются административно-правовые санкции, установленные в ст. 14.5 КоАП РФ.

 

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается виновное, противоправное, т.е. совершенное в нарушение установленных законом требований, деяние, за которое в КоАП РФ (в соответствующих законах субъектов Российской Федерации) предусмотрена административная ответственность.

Буквальное толкование положений ч. 1 ст. 2.1, ст. 14.5 КоАП РФ позволяет выделить следующие необходимые основания привлечения лица к административной ответственности:

наличие некоего особого закона, установившего случаи обязательного применения ККМ юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями;

отнесение указанным законом ККМ к единственно возможным специальным техническим средствам, подлежащим использованию в таких случаях (некий особый закон не предусматривает какой-либо альтернативы ККМ);

игнорирование данных требований организациями и индивидуальными предпринимателями, т.е. неприменение последними ККМ при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг.

В настоящее время действует Федеральный закон от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов" (далее - Закон N 54-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого все хозяйствующие субъекты, при осуществлении предпринимательской деятельности производящие расчеты наличными денежными средствами или с использованием платежных карт, в обязательном порядке должны применять контрольно-кассовую технику (далее - ККТ), за исключением случаев, предусмотренных в п. п. 2 (выдача соответствующих бланков строгой отчетности в случае возмездного оказания услуг населению <2>) и 3 (продажа лотерейных билетов и т.п.) ст. 2 Закона N 54-ФЗ.

--------------------------------

<2> Порядок таких расчетов регулируется Положением об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, утв. Постановлением Правительства РФ от 6 мая 2008 г. N 359.

 

В ст. 1 Закона N 54-ФЗ содержится закрытый перечень технических средств, относящихся к ККТ:

ККМ, оснащенные фискальной памятью;

электронно-вычислительные машины (далее - ЭВМ);

программно-технические комплексы (далее - ПТК).

Сопоставление положений ст. 1 и п. 1 ст. 2 Закона N 54-ФЗ позволяет, действуя строго в рамках данного нормативного акта, раскрыть повинность хозяйствующих субъектов по применению ККТ, в результате чего вмененное Законом N 54-ФЗ юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям использование ККТ, по мнению автора, заключается в обязанности последних при расчетах наличными денежными средствами (с использованием платежных карт) задействовать либо ККМ, оснащенные фискальной памятью, либо ЭВМ, либо ПТК (случаи разрешенного неприменения ККТ в данной статье рассматриваться не будут). Поскольку Законом N 54-ФЗ не установлен механизм определения конкретного вида ККТ, подлежащей использованию, логичен вывод, что юридические лица и индивидуальные предприниматели, исходя из особенностей осуществляемой ими предпринимательской деятельности, самостоятельно определяют ту или иную ККТ, которая будет ими применяться (конечно, при условии возможности такого выбора).

Таким образом, из положений ст. ст. 1, 2 Закона N 54-ФЗ следует:

ККМ представляют собой не единственный вид ККТ;

помимо ККМ допускается применение иных видов ККТ либо бланков строгой отчетности;

законодатель императивно разграничил ККМ, ЭВМ и ПТК, установив, что указанные виды ККТ являются независимыми и отличающимися друг от друга по ряду критериев техническими средствами.

Данный факт официального закрепления за ККМ, ЭВМ и ПТК статуса самостоятельных средств автоматизации расчетов наличными денежными средствами имеет принципиальное значение, поскольку, к сожалению, в настоящее время отсутствуют нормативные (нормативные технические) акты, руководствуясь положениями которых было бы возможно установить аналогию либо различие между названными современными представителями семейства ККТ.

Так, согласно Типовым правилам эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением (см. Письмо Минфина России от 30 августа 1993 г. N 104) ККМ является счетно-суммирующим, вычислительным и чекопечатающим устройством.

В соответствии с Указом Президента РФ от 5 мая 2004 г. N 580 "Об утверждении Списка товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль" под ЭВМ понимается оборудование, способное в форме одной или более дискретных переменных выполнять следующие функции: принимать вводимые данные, хранить данные или команды в постоянных или сменных (переписывающих) накопителях, обрабатывать данные посредством записанной последовательности команд, которые могут видоизменяться, обеспечивать вывод данных.

Существующие государственные стандарты (ГОСТ 27201-87 "Машины вычислительные электронные персональные. Типы, основные параметры, общие технические требования", утв. Постановлением Госстандарта СССР от 28 января 1987 г. N 124; ГОСТ 16325-99 "Машины вычислительные электронные цифровые общего назначения", утв. Постановлением Госстандарта СССР от 9 сентября 1988 г. N 3128) содержат основные технические характеристики ЭВМ, однако и в них отсутствует сформированное и недвусмысленное определение ЭВМ.

В разд. 40 Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93 (утв. Постановлением Госстандарта России от 30 декабря 1993 г. N 301) ЭВМ и ККМ указаны как отдельные виды технических средств. Более того, в Общероссийском классификаторе основных фондов ОК 013-94 (ОКОФ) (утв. Постановлением Госстандарта России от 26 декабря 1994 г. N 359) ККМ и ЭВМ включены в разные группировки разд. 14: контрольно-кассовые машины входят в группировку 14 301 "Средства механизации и автоматизации управленческого и инженерного труда", а ЭВМ отнесены к группировке 14 302 "Техника электронно-вычислительная". Примечательно, что и в Государственном реестре контрольно-кассовой техники модели контрольно-кассовых машин и программно-технических комплексов также сгруппированы отдельно друг от друга.

В этой связи представляет интерес случай в российской судебной практике, являющийся, скорее, прецедентом.

 

Пример. Осенью 2002 г. сотрудниками отдела по расследованию преступлений в сфере высоких технологий МВД Республики Мордовия был задержан житель г. Саранска Эрзяйкин, пытавшийся продать собственными силами усовершенствованный микропроцессор, применение которого делало возможным "обнуление" фискальной памяти ККМ. В отношении названного гражданина было возбуждено уголовное дело по ч. 1 ст. 273 "Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ" Уголовного кодекса РФ. После ряда судебных слушаний Пролетарский районный суд г. Саранска 19 августа 2004 г. оправдал Эрзяйкина, мотивировав свое решение тем, что ККМ, для которых и был предназначен микрочип, ЭВМ не являются. Существенным аргументом в пользу оправдательного приговора стало заключение Федерального центра судебной экспертизы при Минюсте России, содержащее указанные выводы <3>.

--------------------------------

<3> По материалам сайтов: www.sudinform.ru и www.businesspress.ru.

 

Учитывая однозначную негативную реакцию налоговых и правоохранительных органов на такое решение суда, велика вероятность в том, что оправдательный приговор в итоге будет отменен. Тем не менее соответствующий прецедент создан.

В отличие от ККМ и ЭВМ, в отношении которых пока не установлены легальные дефиниции, ПТК являются исключением, поскольку примерное определение данного вида ККТ содержится в Положении Центрального банка РФ (далее - ЦБ РФ) от 24 декабря 2004 г. N 266-П "Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт". Согласно п. 1.3 данного Положения к ПТК, в частности, относятся банкоматы, предназначенные для совершения без участия уполномоченного работника кредитной организации операций выдачи (приема) наличных денежных средств, в том числе с использованием платежных карт, и передачи распоряжений кредитной организации о перечислении денежных средств с банковского счета (счета вклада клиента), а также для составления документов, подтверждающих соответствующие операции. По моему мнению, характеристики ПТК, приведенные в названном акте ЦБ РФ, со всей очевидностью не позволяют отнести ПТК к разряду ККМ.

Следует еще раз отметить, что несмотря на отсутствие нормативных правовых актов, устанавливающих основания для признания технического средства контрольно-кассовой либо ЭВМ, в Законе N 54-ФЗ:

ККМ, ЭВМ и ПТК отделены друг от друга как виды ККТ;

не оговорены случаи, в которых допускается использование только ККМ;

хозяйствующим субъектам, исходя из особенностей осуществляемой ими предпринимательской деятельности, предоставлена возможность самостоятельного выбора как необходимого вида ККТ, подлежащей применению (ККМ и (или) ЭВМ и (или) ПТК), так и способов расчетов (использование ККТ либо бланков строгой отчетности при оказании услуг населению).

На основании изложенного следует вывод: действующим законодательством не установлена обязанность применения только ККМ при продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг организациями либо гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей.

Краткий экскурс в историю.

18 июня 1993 г. был принят Закон РФ N 5215-1 "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" (далее - Закон N 5215-1), обязавший все предприятия, организации, учреждения и т.п., а также физических лиц, осуществлявших предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, производить денежные расчеты с населением при осуществлении торговых операций или оказании услуг с применением контрольно-кассовых машин.

Кодекс РСФСР об административных правонарушениях от 20 июня 1984 г. (далее - КоАП РСФСР) был дополнен ст. 146.5 "Продажа товаров без документов" (изменения внесены Законом РФ от 1 июля 1993 г. N 5304-1 "О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с упорядочением ответственности за незаконную торговлю"), установившей административную ответственность за неиспользование ККМ при производстве расчетов с населением наличными денежными средствами, т.е. Закон N 5215-1 устанавливал обязанность применять только ККМ.

С 1 июля 2002 г. в действие был введен КоАП РФ (см. Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. N 196-ФЗ "О введении в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"), в текст которого (ст. 14.5) фактически "перекочевала" ст. 146.5 КоАП РСФСР, слегка изменившись в тексте, но в целом сохранив смысловую нагрузку.

Однако после принятия Закона N 54-ФЗ названная статья, диспозитивная часть которой осталась неизменной со дня вступления КоАП РФ в силу, перестала отвечать как существующим правовым реалиям, так и своему назначению, поскольку законодатель, так и не определивший конкретные случаи применения исключительно ККМ, расширил перечень технических средств, обязательных к использованию в случае осуществления расчетов наличными денежными средствами (с использованием платежных карт), а также допустил оформление таких расчетов бланками строгой отчетности (в отношении случаев возмездного оказания услуг населению).

Вследствие названных изменений в законе положения ст. 14.5 КоАП РФ объективно не могут быть реализованы на практике:

осуществление расчетов за проданные товары (выполненные работы, оказанные услуги) без применения ККМ, но с использованием иных видов ККТ является допустимым в силу Закона N 54-ФЗ, т.е. не представляет противоправное деяние, а значит, не может подвергаться административному преследованию;

уклонение от применения любого из перечисленных в ст. 1 Закона N 54-ФЗ технических средств при осуществлении наличных денежных расчетов фактически образует иной состав правонарушения (неприменение ККТ), не оговоренный в ст. 14.5 КоАП РФ (неприменение ККМ).

В настоящее время законодательством не предусмотрена возможность привлечения к административной ответственности лиц, осуществляющих расчеты за проданные товары, выполненные работы, оказанные услуги без применения ККМ.

Продолжает оставаться открытым вопрос: что с правовой точки зрения представляет собой неприменение ККМ (ККТ)?

В Законе N 54-ФЗ отсутствует определение названного деяния.

Роль законодателя взял на себя Пленум ВАС РФ, в п. 1 Постановления N 16 установивший, что под неприменением ККМ, наряду с фактическим их неиспользованием, следует понимать:

использование ККМ, не зарегистрированных в налоговых органах, а также не включенных в Государственный реестр ККТ;

использование ККМ без фискальной памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти;

использование ККМ, у которых пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти;

пробитие ККМ чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Арбитражными судами данные разъяснения активно применяются на практике (см., например, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 18 сентября 2007 г. по делу N Ф04-6243/2007(38030-А27-27), ФАС Центрального округа от 15 февраля 2008 г. по делу N А64-4096/07-24, ФАС Московского округа от 16 июля 2008 г. по делу N КА-А41/6286-08, ФАС Уральского округа от 1 сентября 2008 г. по делу N Ф09-10297/07-С1), тем более что Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 30 марта 2004 г. N 14447/03 ситуации, включенные в данный перечень, определены как основание для привлечения к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

По мнению автора, смысл глагола "применять" несколько отличается от того, который предложил Пленум ВАС РФ. Сходную с автором позицию занял и Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в Постановлении от 22 мая 2003 г. по делу N А31-416/16, рассмотренному по первой инстанции в Арбитражном суде Костромской области, указав, что ответственность за применение контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговом органе, ст. 14.5 КоАП РФ не предусмотрена. Однако необходимо отметить, что названный судебный акт, содержащий здравый смысл, был отменен (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 16 декабря 2003 г. N 10762/03).

Интересно, что в названном в Постановлении N 16 закрытом перечне действий (бездействия) лиц, образующих состав неприменения ККТ, Пленум ВАС РФ по непонятной причине обошел вниманием такие случаи, как применение ККТ, имеющей иные неисправности (не оговоренные в Постановлении N 16), что привело к принятию некоторыми федеральными арбитражными судами практически противоположных решений.

Так, ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 12 августа 2008 г. по делу N Ф04-4837/2008(9478-А03-3) высказал однозначную точку зрения, что неприменение контрольно-кассового аппарата по причине любой его неисправности является основанием для наложения на виновное лицо административных санкций, предусмотренных ст. 14.5 КоАП РФ.

Напротив, ФАС Северо-Кавказского округа пришел к выводу, что применение неисправной ККМ влечет административную ответственность только в том случае, если эта неисправность свидетельствует о доступе к фискальной памяти ККМ (см. Постановление от 20 февраля 2006 г. по делу N Ф08-516/2006-229А). Примечательно, что оба федеральных арбитражных суда в обоснование своих позиций ссылались на Постановление N 16.

Также интересен тот факт, что пробитие кассиром с использованием ККМ чека с указанием суммы менее той, что была уплачена покупателем (клиентом), Пленум ВАС РФ трактует как неприменение ККМ, однако не относит при этом к неприменению ККМ пробитие чека на сумму, превышающую произведенный покупателем платеж (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 28 января 2008 г. по делу N Ф09-11528/07-С1).

Действия, в принципе, одинаковы по своему содержанию: чек, выданный ККМ при расчетах наличными, не отражает реального размера внесенных в кассу денежных средств, однако высший судебный арбитражный орган оценивает эти две ситуации по-разному. Причины такого отношения не очень ясны. Неужели дело в необходимости увеличения размеров доходной части бюджетной системы?

По моему мнению, Пленум ВАС РФ в Постановлении N 16 фактически воспроизвел содержание отдельных норм Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением (далее - Положение), утв. Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 30 июля 1993 г. N 745 (далее - Постановление N 745). В частности, п. 5 Положения приравнивал к неприменению использование ККМ в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти.

Однако Закон N 5215-1, во исполнение которого было принято Постановление N 745, с 27 июня 2003 г. утратил силу, поэтому правомерность применения данного правительственного акта весьма сомнительна. К тому же в настоящее время действует Положение о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утв. Постановлением Правительства РФ от 23 июля 2007 г. N 470, сводящее на нет оправданность существования Постановления N 745.

Автор статьи целенаправленно дистанцируется от этимологической оценки правильности позиции Пленума ВАС РФ, обозначенной в Постановлении N 16 (под неиспользованием ... следует понимать... использование...), и предлагает свой вариант анализа сути "применения - неприменения" ККМ (ККТ) как действия (бездействия).

С технической точки зрения ККМ (ККТ) - это техническое средство, аппаратура, оборудование, имеющее определенное устройство и назначение, наличие и соответствие которым позволяет применять данную технику для расчетов наличными денежными средствами. Соответственно, если используемое при расчетах оборудование по своим техническим характеристикам и назначению не предназначено для таких операций (например, калькулятор), то нет оснований считать эту технику ККМ (ККТ), вследствие чего применения ККМ (ККТ) не происходит (ввиду отсутствия таковой в натуре). Однако отсутствие факта регистрации ККМ, например ККМ АЛЬФА-400К, в налоговых органах не влияет на изменение ее назначения или технических характеристик, поскольку такая ККМ может фактически использоваться по своему назначению и не становится по причине несоблюдения тех или иных процедур (регистрация и пр.) иным техническим средством, например увлажнителем воздуха.

ККМ (ККТ), не прошедшая процедуру регистрации, включения в реестр и т.п., не перестает быть ККМ (ККТ), как и автомобиль, которому не присвоен государственный регистрационный номер, не перестает быть транспортным средством.

С точки зрения регламентации в законе законодатель должен либо однозначно и четко определить, что является осуществлением расчетов без использования ККТ, либо дать развернутый перечень признаков или условий, при соблюдении (выполнении) которых данные технические средства будут считаться ККТ для целей регулирования Законом N 54-ФЗ. Например: "Под ККТ понимаются ККМ, ЭВМ, ПТК, включенные в Государственный реестр, зарегистрированные в налоговых органах по месту учета организации или ИП в качестве налогоплательщика, исправные и опломбированные в установленном порядке...".

Однако в Законе N 54-ФЗ определение ККТ не содержит такого рода условий. Абзац 2 ст. 1 Закона N 54-ФЗ определяет, что под ККТ, используемой при осуществлении наличных денежных расчетов, понимаются ККМ, оснащенные фискальной памятью, ЭВМ, ПТК. Пункт 1 ст. 2, п. 1 ст. 4 названного Закона устанавливают требования к ККТ, при соблюдении которых последняя допускается к применению.

Из названных положений Закона N 54-ФЗ следует, что законодатель разграничил ККТ на две категории: ККТ, отвечающая установленным требованиям, и ККТ, не соответствующая этим требованиям и поэтому не разрешенная к применению.

Вследствие этого, если продавец использует при расчетах наличными денежными средствами, например, ККМ, не включенную в Государственный реестр, реальное применение ККМ все равно имеет место, пусть данная модель ККТ и не допущена к легальному использованию. В данном случае речь надлежит вести о нарушении требований Закона N 54-ФЗ, но не об уклонении от использования ККМ (ККТ).

Следует обратить внимание на тот факт, что в соответствии с п. 1 ст. 7 Закона РФ от 21 марта 1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (далее - Закон N 943-1) налоговым органам предоставлено право налагать штрафы на организации, а также на индивидуальных предпринимателей за нарушение требований законодательства Российской Федерации о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

Как видно из приведенной нормы, Закон N 943-1 предоставил налоговикам возможность привлекать к ответственности лиц, в результате своих действий (бездействия) вошедших в противоречие с положениями всего Закона N 54-ФЗ (например, лиц, применяющих ККМ, не зарегистрированные в установленном порядке).

В то же время п. 1 ст. 23.5 КоАП РФ к компетенции налоговых органов отнесено лишь рассмотрение дел об административных правонарушениях, заключающихся в продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг без применения ККМ.

Статья 14.5 КоАП РФ в существующей редакции препятствует реализации фискальными органами в полном объеме своих полномочий, предусмотренных Законом N 943-1.

Представляется, что приведение ст. 14.5 КоАП РФ в соответствие с Законом N 54-ФЗ и Законом N 943-1 является давно назревшей необходимостью. По мнению автора, изложение диспозитивной части названной статьи, например, следующим образом: "Продажа товаров... с нарушением требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт..." - позволит полномочным властным структурам в полной мере и на законной основе контролировать применение ККТ обязанными лицами и привлекать к ответственности последних в случае нарушения ими установленных требований.

 

Н.Н.Брюховецкий

Юрисконсульт

Центра налогового и правового

консультирования ООО "ИРБиС-С",

член Палаты налоговых консультантов

г. Москва

Подписано в печать

03.07.2009

 

Рейтинг@Mail.ru Rambler's Top100  
© 2009 ООО Крепкая Башня